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行政法的危机

     时间:2013-07-31  来源:本站原创

摘 要“后现代主义”思想对行政法的价值体系造成破坏主要表现在新公共管理与行政法存在着冲突、行政法出现了非法律化趋势、行政法“分化”现象严重等三个方面这些都造成了行政法体系的合法性危机。反思我国行政法学需要对行政法功能与定位进行调整充实行政法总论的内容同时对行政法的基本理论研究也要转变。行政法有必要与行政学再度结合更加重视行政实务上的问题。

关 键 词后现代主义行政法危机

一、新公共管理与行政法的冲突

    英国公共行政学者克里斯托弗·胡德指出新公共管理强调竞争性、使用者的选择、透明、以及诱因结构,其原理是完全不同于传统的官僚理性的概念。因此要求高度专业的管理而不仅是技术性的管理并且要求高度的自由裁量权来达到目的。[1]也就是说在新公共管理中一项很重要的改造目标便是以目标导向来取代过去的规则导向。在规则导向时代行政实务与行政法都被整合在“依法行政”的要求下而如果以目标导向来取代规则导向的话便造成了行政管理实务与行政法的矛盾与冲突。传统行政法强调以合法性来检验行政行为的理

与新公共管理有着严重的冲突。在新公共行政理念下法律规则所扮演的角色将完全不同于传统的行政体系。例如英国的政府改造计划是基于“专业”、“管理”裁量的体系并且这个体系的运作是在“契约”之下高度自由并且是由其成效来评价的体系所以特别注

重灵活的控制而非法规的遵守。行政管理与行政法的冲突引发了对行政法改造的讨论。克里斯托弗·胡德所整合的“新公共管理”像海水倒灌入河流一般冲破了传统行政法上的许多共识国家被转型为民主的市场。国家的角色也因此而变化它的功能被限制和压缩了。因此, 1979年英国撒切尔夫人上台后认为英国行政法必须予以改造。撒切尔夫人揭开了实践“新公共管理”的序幕也导致了行政法转型

的开始。

二、行政法的非法律化趋势

行政法的“非法律化”企图创造一个行政机关决策的新架构而这个新架构在取向上是非法律性的、在运动上表现为非司法性。美国学者 Keith Werhan指出,这种运动所涉及的是法官有意无意地帮助行政机关避免其决策程序与内容被法律规范所约束而对行政的控制是行政法传统模型的核心。但是政府改造风潮下所导致的“非法律化”运动却对这种传统行政法模式构成了挑战。

[3]降低司法在行政程序中的重要性是行政法的“非法律化”运动的核心。Keith Werhan指出近年来美国联邦法院在对行政行为的审查上有所改变使行政程序从法律性向政治性倾斜。①这些对于司法审查的可能性与范围的改变也挑战了传统的行政法模式使得司法权作为行政机关行为合法性的保障者和判断者的角色不得不有所收敛。

除了Keith Werhan所提出的“非法律化”见解外,许多学者也都对于传统行政法的“司法中心主义”提出批判例如Ross Cranston认为政府政策的改变通常都是因为社会政治经济形势的改变所引起的因此政府灵活地改变其行为其实也是为了公共利益但是法院经常无法认知情势的变化。②她认为法院习惯于认定对个人的不正义却难以适应复杂的政治议题。然而对于个人所受到的不正义的救济经常会伤害到不知名的其它人。因此她认为行政方面的救济最好由政治领域而非司法领域来操作。[4]Ross Cranston认为行政部门和法院在执行其职权上有其不同的前提。法院传统的功能是在于宣告与执行个人的私权以及为因权利所产生的争议提供裁判,而司法审查的过程就是为达到这一目标而进行的设计。在判断行政行为的合法性上法院倾向于保障个人的权益而较少尊重行政部门的专业或是认识到在个人权益与行政效率之间微秒的平衡。但是行政部门所考虑的是效率、政策和公共利益然而当代正统的行政法主流思想却认为司法审查在使政府有所制衡上是必要的在大部分领域中行政诉讼仍然只是审查行政行为的一项例外而已。即使在许多行政诉讼较为发达的领域司法审查的影响力仍是零星的而行政官员在相当的程度上漠视司法审查的结果。由于司法审查不足以系统而持续地提供对行政有效的控制因此我们必须探讨新的机制。

    近年来在行政法学的理论和行政机关的实务之间有很大的落差而这种落差现象迫使行政法学者不得不重新评估他们的传统态度。例如Ian Loveland 通过对美国1985年《住宅法》的经验性研究指出传统行政法疏于认识行政过程的实务问题。在亚洲行政法学较为发达的日本在九十年代后,其行政法学也有类似的发展动向。日本的行政法学传统上以重视法效力、法强制力为中心现在已不得不检讨对于没有法效力的事实行为或法效力微弱的行为问题。因此检讨、分析没有法效力或法效力微弱的行为,以及间接规制的手法是现今日本行政法学的重要课题。而其前提要件即为对行政实务的正确把握这激发了以法解释学为中心的行政法学方法论产生了根本变化。”

三、行政法的“分化”现象

“行政法的分化”并不是说行政法将不复存在而是认为行政法的力量将变弱。由于电子科技的发展使得行政机关的行政裁量能力大为提高因此导致了要求将“行政自由裁量”的概念分成许多更小的单位并且要求行机关遵循过去的决策。[9]但是E. Donald El-liott 对此有其不同意见他提出“行政法的分化”(dis-ntegrate) 概念,③认为行政法在法律中应该力量更弱。他认为越是依赖专业知识而不是法官制法便越会加速行政法的分化现象。

     在新公共管理的影响下未来行政法将更加关注行政自由裁量以及“专业技术”的政府行政或者说法院会加强对行政自由裁量的控制但是两者绝对不会同时发生。Donald Elliott以美国行政法发展史为例指出,在历史上司法权对于行政权的控制达到最高水平的时间是在20世纪80年代以前。在Overton Park④一案中将非正式的、裁量性的行政行为带进法院的审查领域中,并且法院发展出审查非正式法规制定的方法后,“司法最高性的努力”便已完成。但是一旦到了最高点便必然会走下坡路。20世纪70年代中期法律发展的方向已经改变。近二十年来美国最高法院便严格限制法院审查所使用的工具。在Train v.Natural Resources DefenseCouncil一案中司法控制已经开始趋向于更大的行政自主性最高法院认为法院不能推翻行政机关的决定,因为法院所相信的是错误的法律解释。法院必须尊重行政机关对于行政法规合理的文字解释以及该法规的立法史。

美国国会在各种实体法中制定不同的程序规则———也就是创制了许多“迷你型”的行政程序法。现在有许许多多的行政法而这些行政法或多或少彼此之间都是独立的。因此行政法基础理论企图建构的许多传统概念是否能够继续维持?建构一个单一的、跨实体领域的行政程序法来控制所有的政府决策是否有意义?从行政法的实践轨迹可以看出由于行政法的成熟权力的焦点自然地从法院制定的行政法趋向于个别的行政法规以及行政机关所制定的政策。由此, E.DonalElliott肯定地指出行政法中法律的成份将越来越少而行政的成份将越来越多。[10]

四、行政法体系的合法性危机

与行政法的非法律化及分化现象有关如何看待行政法基本理念在后现代时期所遭遇的危机或转机问题?哈贝马斯的分析与批判有助于我们认识这个问题。哈贝马斯曾提出“未完成的现代性”这一基本口号对于“现代性”重新进行历史考察分析现代性之所以成为问题的症结所在。而哈贝马斯所分析的现代性问题中深刻地涉及了现代性中关于“法治化”与“制度化”的问题现代行政法恰恰是现代社会各种“法治化”的一环。

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